AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL ANTES DA LEI 12506/11

O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço dos trabalhadores demitidos antes da Lei nº 12.506/2011. Muito embora o art. 7º, inciso XXI, da Constituição Federal (CF) já assegurasse aos trabalhadores o "aviso prévio proporcional ao tempo de serviço", sendo no mínimo de trinta dias, é certo que a proporcionalidade do aviso prévio, com base no tempo de serviço, por se tratar de norma de eficácia contida, carecia de legislação regulamentadora, a qual só foi editada em 2011, quando da promulgação da Lei nº 12.506/2011. Enquanto permanecia a omissão legislativa, foram ajuizados quatro mandados de injunção (MI 943, 1010, 1074 e 1090) por trabalhadores reclamando o direito ao recebimento do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço assegurado pelo art. 7º, inciso XXI, da CF. O mandado de injunção é uma ação prevista na Constituição Federal, que poderá ser ajuizada por qualquer pessoa, quando a falta de norma regulamentadora tornar inviável o exercício de direitos, liberdades e prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Esse era justamente o caso do art. 7º, inciso XXI, da CF, que em razão da falta de norma regulamentadora inviabilizava aos trabalhadores o exercício do direito ao recebimento do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço. O mandado de injunção visa "compelir" a pessoa estatal, como o Congresso Nacional, a editar a norma regulamentadora do preceito constitucional de eficácia limitada. No passado, o STF apenas decretava a mora do poder omisso, reconhecendo formalmente a sua inércia. Entretanto, como a prolação de decisão que apenas reconhecia a mora do Poder Legislativo em editar a norma regulamentadora era totalmente inócua, o Supremo Tribunal Federal (STF) passou a adotar posição mais atuante para suprir a omissão do Legislativo, como a que se viu no caso do exercício do direito de greve para o funcionalismo público. No referido caso, o STF declarou a omissão legislativa e determinou a aplicação, no que couber, da lei de greve vigente no setor privado, Lei n. 7.783/89, consagrando a teoria concretista geral. Em relação ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, no julgamento conjunto dos mandados de injunção, o Ministro Gilmar Mendes, relator, reconheceu a mora legislativa e julgou procedente os pedidos, em consenso com os demais Ministros, conforme foi noticiado no Informativo do STF do dia 22/06/2011. Durante o julgamento, o STF sinalizou que iria adotar uma regra aos casos concretos submetidos à sua apreciação, como forma de estimular o Congresso Nacional a editar a norma regulamentadora. Ante a diversidade de parâmetros que poderiam ser adotados para o deslinde da controvérsia e por sugestão do Relator, o Plenário decidiu suspender o julgamento para aprofundamento dos estudos do tema e a explicitação do direito pleiteado. Temendo a decisão do STF sobre o tema, o Congresso Nacional se apressou em aprovar a Lei n. 12.506/2011 para regulamentar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, conforme noticiado pela imprensa em geral. Como o direito brasileiro no art. 5º, XXXVI, da CF e no art. 6º, §§ 1º e 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil (LICC) prescreveu que a lei em vigor tem efeito imediato e geral, respeitado sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada, a nova regra do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço instituída pela Lei n. 12.506/2011 se aplica apenas aos casos presentes e futuros. Contudo, como o STF ainda precisa prosseguir no julgamento dos quatro mandados de injunção, não se pode descartar a possibilidade de aplicação do critério estabelecido na Lei n. 12.506/2011 para o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço às rescisões contratuais havidas nos últimos dois anos. Explica-se: ao julgar os mandados de injunção, o STF poderá estabelecer uma regra ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço dentre as várias possibilidades cogitadas durante o julgamento de junho/2011, tais como a aplicação de doutrina estrangeira, lei estrangeira, recomendação da Organização Internacional do Trabalho (OIT), como também, utilizar como parâmetro a própria Lei nº 12.506/2011. Essa possibilidade foi cogitada pelo Ministro Gilmar Mendes, quando foi indagado sobre a aplicação da nova regra do aviso prévio para as pessoas demitidas antes da edição da lei, conforme notícia divulgada pela Agência Brasil no dia 22.09.2011, em matéria intitulada “Demitidos antes da nova regra do aviso prévio devem esperar decisão, diz Gilmar Mendes” (www.uol.com.br), de Débora Zampier: “Mendes, que é relator dessas ações, lembra que a lei aprovada ontem não pode ser aplicada aos casos que estão no STF. “Essa lei não os atinge porque foram demitidos anteriormente. Mas eles entraram com pedido aqui, então precisamos examinar”. Ele também explica que o STF poderá ou não seguir a nova lei aprovada no Congresso, nos referidos casos. É certo, no entanto, que a nova lei, assim que entrar em vigor, servirá para orientar os debates. "Podemos até aplicar o paradigma estabelecido, mas por decisão do Supremo". Sobre a expectativa de o julgamento servir para outras situações semelhantes, ele explica que o tipo de ação que tramita na Corte, mandados de injunção, não admite, em tese, a aplicação da decisão em outros casos iguais, mas que isso será definido pelo plenário. Mendes informou, ainda, que deve trazer as ações novamente para julgamento dentro de uma ou duas semanas” Assim, em relação aos trabalhadores dispensados antes da aprovação da nova lei, será necessário aguardar o julgamento do STF nos quatro mandados de injunção, porque o STF poderá optar por fixar o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço pela mesma regra estabelecida pela Lei n. 12.506/2011 ou fixar nova fórmula para ser aplicada no período anterior a edição da Lei n. 12.506/2011. A decisão do STF poderá valer somente para os autores dos mandados de injunção (posição concretista individual direta) mas poderá ter efeitos erga omnes (normatividade geral), isto é valer para todos os trabalhadores (posição concretista geral), dependendo do que for definido pelo Plenário. Conclusão: A Lei nº 12.506/2011 não tem aplicação retroativa. Contudo, dependendo do alcance da decisão do Plenário do STF nos quatro mandados de injunção, os trabalhadores, cujos contratos foram rescindidos antes da aprovação da nova lei, pelo menos nos dois anos do prazo prescricional, poderão buscar o seu “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço”. Logo, devemos aguardar o julgamento dos mandados de injunção, conforme sugeriu o Ministro Gilmar Mendes. Fonte: Última Instância, por Aparecida Tokumi Hashimoto ( Advogada sócia do escritório Granadeiro Guimarães Advogados ), 07.11.2011

Direitos reservados | 2015 Desenvolvido por :: Consultta.com

2015 Desenvolvido por :: Consultta.com